Eindelijk meer duidelijkheid over verschil werknemer en zelfstandige

Na jarenlang getouwtrek en getreuzel komt er eindelijk meer duidelijkheid of iemand in loondienst of zelfstandige is. De bestaande criteria gezagsverhouding en ondernemerschap worden aangevuld met ‘organisatorische inbedding’ en er komt een minimaal zzp-tarief van € 32,24. Dat staat in het voorstel voor de Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden, dat minister Karien van Gennip (SZW) heeft opengesteld voor internetconsultatie.

Aanscherping begrip arbeidsovereenkomst

Feitelijk gaat het om een aanscherping van artikel 7:610 van het Burgerlijk wetboek. Daar staat nu dat een arbeidsovereenkomst is ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’. Op basis van de uitgebreide jurisprudentie komt er een aangescherpte definitie, gebaseerd op drie criteria: ‘werkinhoudelijk ondergeschiktheid’, ‘organisatorische inbedding’ en ‘werken voor eigen rekening en risico’.

Werkinhoudelijk ondergeschiktheid

Tot nu toe is bepaalde de rechter dat de aanwezigheid van een gezagsverhouding bepalend is of iemand werknemer of juist zelfstandige is. Deze gezagsverhouding heet ook wel ‘werkinhoudelijk ondergeschiktheid’. Die ondergeschiktheid geldt niet alleen voor mensen die in dienst zijn bij een werkgever, maar ook voor mensen die werk verrichten volgens gedetailleerde instructies van een leidinggevende uit de organisatie. Freelancers en zzp’ers die veel instructies krijgen en weinig eigen regie op hun werk hebben, worden straks gewoon als werknemers gezien.

Organisatorische inbedding

Daar komt nu een tweede criterium bij: ‘organisatorische inbedding’. Doet een zelfstandige hetzelfde werk als werknemers of doet hij werk voor de kernactiviteiten of het primaire proces van die organisatie, dan mag dat straks alleen nog maar als hij in dienst is. Dit soort organisatorisch ingebed werk mag dan niet meer door zzp’ers worden gedaan, alleen door werknemers, uitzendkrachten of gedetacheerden. Het nieuwe criterium zal naar verwachting ingrijpende gevolgen hebben: docenten, verpleegkundigen of HR-medewerkers kunnen dat werk straks niet meer als zzp’er doen.

Werken voor eigen rekening en risico

Het derde criterium is ‘werken voor eigen rekening en risico’, oftewel ondernemerschap. Iemand mag straks alleen nog als zelfstandige werken als hij beschikt over een expertise waar de organisatie die hem inhuurt niet over beschikt of als hij zijn werk doet met zijn eigen materialen, gereedschappen of andere hulpmiddelen. Voor de exacte invulling van het criterium ondernemerschap is het wachten op een uitspraak van de Hoge Raad. Die gaat zich hierover buigen naar aanleiding van een verzoek van het Gerechtshof Amsterdam in de zaak FNV versus Uber.

Minimaal zzp-tarief: € 32,24

Het criterium wordt bovendien aangescherpt met een minimumtarief. Verdient een zzp’er minder dan € 32,24 (peildatum 1 juli 2023), dan is er volgens het wetsvoorstel voortaan sprake van een ‘rechtsvermoeden’ van een dienstverband. De bewijslast komt bij de werkgever te liggen: die moet straks aantonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst als het uurtarief lager ligt dat het minimum.

Rol OR

Zijn zzp’ers ook ‘in de onderneming werkzame personen’, die tot de achterban van de ondernemingsraad behoren? Volgens de WOR is dat in eerste instantie niet het geval. De zzp’er heeft geen arbeidsovereenkomst met de ondernemer, maar een overeenkomst van een opdracht. Daarop is het arbeidsrecht niet van toepassing, waardoor zzp’ers bijvoorbeeld ook niet doorbetaald krijgen tijdens ziekte. Hoe minder schijnzelfstandigen er uiteindelijk zijn, hoe meer de OR voor deze werknemers kan betekenen.