Benoeming en ontslag van de toezichthouders

Profielschets

Hoewel de Wet op de ondernemingsraden niets zegt over de rol van de OR bij de benoeming en ontslag van toezichthouders, heeft de OR wel degelijk een belangrijke functie. Dat is terug te vinden in het Burgerlijk wetboek. Zo moet De RvC een (wijziging van de) profielschets voor een nieuw lid tijdig voorleggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) én aan de OR. Ook moet de RvC deze profielschets tijdig bespreken met de OR. De OR kan in dat gesprek zijn mening geven over de door de OR gewenste kennis en ervaring van de nieuwe toezichthouder. Het standpunt van de OR moet ook meegestuurd worden, tegelijk met het voorstel tot benoeming, naar de AVA. Er is overigens nog een klein, maar niet onbelangrijk verschil tussen een naamloze vennootschap en een besloten vennootschap als het gaat om de invloed van de OR bij procedure van de benoeming. De OR van een naamloze vennootschap mag haar standpunt ook in de AVA zelf verwoorden.

Vrijblijvende aanbeveling

In het Burgerlijk wetboek staat verder dat de OR in alle organisaties in de profitsector, ook met minder dan 100 werknemers, een vrijblijvende aanbeveling kan doen voor een nieuwe toezichthouder. De OR kan haar mening geven over de door de OR gewenste kennis en ervaring van de nieuwe toezichthouder. Door de OR voorgedragen kandidaten mogen werknemer zijn of een vakbondsbestuurder die betrokken is bij de cao.

Versterkt recht van aanbeveling

Echt interessant wordt de rol van de OR binnen organisaties die onder de zogenoemde structuurregeling vallen. Dat zijn bedrijven die drie jaar lang 100 of meer werknemers in dienst hebben en een eigen vermogen van meer dan € 16 miljoen hebben. Hiervoor geldt namelijk een versterkt recht van aanbeveling voor toezichthouders in de raad van commissarissen. Bij grote delen van de non-profitsector is er ook sprake van een vergelijkbaar voordrachtsrecht voor een of meer leden in de raad van toezicht. Dat is dan meestal in de cao of de statuten vastgelegd.

Voordrachtscommissaris

Het versterkte recht van aanbeveling wordt ook wel voordrachtsrecht genoemd. Het betekent dat de OR kandidaten mag voordragen. Deze door de OR voorgedragen toezichthouders worden ook wel werknemerscommissaris of voordrachtscommissaris genoemd. De (centrale) ondernemingsraad heeft het wettelijk recht kandidaten voor te dragen voor maximaal een derde van het aantal zetels in de raad van commissarissen.

Tip

Bij de werving en selectie van een nieuwe toezichthouder wordt in veel organisaties een benoemingsadviescommissie (BAC) ingesteld, met een afvaardiging van een of meer toezichthouders, bestuurders en OR-leden. Check wel om wat voor soort toezichthouder het gaat. Is het een zogenaamde voordrachtscommissaris of -toezichthouder, waarvoor de OR een versterkt recht tot aanbeveling heeft? In dat geval ligt het voor de hand de stemmen van de OR-leden in de BAC doorslaggevend te laten zijn, het voordrachtsrecht ligt immers bij de OR.

Dwingend recht

Het versterkte recht van aanbeveling van de OR is een dwingend recht. Daar kan niet zomaar van worden afgeweken. Vindt de RvC een door de OR aanbevolen kandidaat niet geschikt of vindt de RvC dat de samenstelling van de RvC daardoor onevenwichtig wordt, dan kan de RvC daar alleen formeel en gemotiveerd bezwaar tegen maken. OR en RvC moeten dan om tafel. Komen ze er niet uit, dan kan de RvC naar de Ondernemingskamer stappen en de rechter vragen het bezwaar gegrond te verklaren. Krijgt de RvC gelijk, dan kan de OR een nieuwe aanbeveling te doen.

Tip

Kan de OR geen voordrachtscommissaris vinden? Kijk dan eens bij het Nationaal Register Commissarissen en Toezichthouders (NR). Het is in 2002 door vakbonden en werkgeversorganisaties opgericht ter verbetering van het toezicht in organisaties. Het NR helpt kandidaat-commissarissen zoeken en selecteren, zie nrgovernance.nl.

Toezichthouders zijn altijd onafhankelijk

Soms wordt er gesuggereerd dat het beter is als OR zijn voordrachtsrecht niet gebruikt en zich beperkt tot een WOR-advies over de profielen en de benoeming van de leden. Laat je als OR daar niet door tegenhouden. Ook al vergt het misschien enige assertiviteit van de OR, maak vooral gebruik van je voordrachtsrecht. Wees je er alleen van bewust dat ook de door de OR voorgedragen toezichthouder echt onafhankelijk en ‘zonder last of ruggenspraak’ opereert. Dat betekent dat zo iemand dus niet aan de leiband van de OR loopt.

Omdat een RvC minimaal drie leden moet hebben, is er dus altijd minimaal één voordrachtscommissaris. Is het aantal leden niet deelbaar door drie, dan wordt er naar beneden afgerond.

Ontslag toezichthouder

Een individuele toezichthouder kan ook geschorst of ontslagen worden. Dat gebeurt meestal op initiatief van de andere toezichthouders in de RvT of RvC. Dit is in artikel 2:161 lid 2 van het BW. Daar staat dat niet alleen de RvC, maar ook de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) en zelfs de OR een verzoek kunnen doen een toezichthouder te ontslaan. Dat moet dan wel via de Ondernemingskamer van het gerechtshof in Amsterdam. En het kan alleen als de commissaris zijn taak aantoonbaar verwaarloost, om andere gewichtige redenen of als de omstandigheden zo zijn veranderd dat de functie van de commissaris niet meer nodig is.

Let op: de OR in profitorganisaties moet tijdig op de hoogte gesteld worden van een voornemen tot schorsing of ontslag van een RvC-lid, tegelijk met de AVA. De OR kan dan zijn visie geven. Dit is niet alleen van belang bij een voorgenomen ontslag van een werknemers- of voordrachtscommissaris; ook de reden van het ontslag van andere commissarissen is belangrijk voor de onderneming en dus ook voor de OR.

Het kan ook voorkomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders het vertrouwen in de hele RvC opzegt. Dat kan volgens de artikelen 2:161a en 2:272a BW alleen als dat met redenen omkleed is en als het besluit unaniem wordt genomen. Voordat dit besluit in werking treedt, moet de ondernemingsraad tijdig op de hoogte zijn gebracht, minimaal 30 dagen voor de eerstvolgende AVA. De OR mag in die vergadering haar standpunt toelichten.