OR AH Online verliest zaak bij Hoge Raad

De ondernemingsraad van AH Online heeft een zaak in hoger beroep verloren. Het gaat om de vraag of een besluit om een nieuwe raamovereenkomst met een uitzendbureau aan te gaan eerst voor advies aan de OR moet worden voorgelegd. Nee, zei de Ondernemingskamer in eerste aanleg, niet als er doorlopend nieuwe raamovereenkomsten worden gesloten. Nee, zegt nu ook de Hoge Raad.

Adviesplichtig besluit

Bij AH Online worden bestelde artikelen overgepakt van pallets naar kratten. 90% van het werk wordt gedaan door uitzendkrachten, de rest door medewerkers met een dienstverband. De bestuurder sluit twee keer per jaar raamovereenkomsten met verschillende uitzendorganisaties. De OR vindt dat elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten adviesplichtig is, zoals staat in artikel 25 lid 1, onder g, van de Wet op de Ondernemingsraden.

Inhoudelijke argumenten

Dat vindt de ondernemingsraad niet voor niets. De OR vindt het belangrijk dat alleen uitzendbureaus worden ingeschakeld die aan bepaalde kwaliteitsvereisten voldoen, zodat er wordt voorkomen dat op onzorgvuldige wijze wordt omgegaan met uitzendkrachten. Bovendien mag de inzet van uitzendkrachten niet worden gebruikt om te concurreren met de beloning van het vaste personeel en dat moet ook in de raamovereenkomsten komen te staan. Tot slot wil de OR dat AH minder moet leunen op de inzet van uitzendkrachten en meer vaste werknemers zou moeten aannemen. Daarom stapt de OR naar de rechter van de Ondernemingskamer.

Afwijkingen van gebruikelijk aanstellingsbeleid

De Ondernemingskamer oordeelt anders. Het adviesrecht heeft weliswaar betrekking op het groepsgewijze inlenen of werven van werknemers, dus ook op het afsluiten van raamovereenkomsten. Maar volgens de rechter heeft de wetgever in de memorie van toelichting op de wet aangegeven dat het gaat om afwijkingen van het gebruikelijke aanstellingsbeleid. Adviesrecht is alleen van toepassing als er sprake is van een ‘ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers, die afwijkt van het gebruikelijke aanstellingsbeleid’, aldus de Ondernemingskamer.

Bestaande praktijk

En dat is niet het geval bij AH Online. Al veel langer wordt het overgrote deel van het werk er gedaan door uitzendkrachten. Het bedrijf sluit elke twee jaar raamovereenkomsten af met uitzendbureaus na aanbesteding. De Ondernemingskamer ziet dat als een bestaande praktijk, waarbij de nieuwe raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Daarom geldt er geen adviesrecht.

Geen verdringing

En dus spelen de inhoudelijke argumenten van de OR om te willen adviseren ook geen rol in de zaak. Toch gaat de rechter en nog even op in: partijen erkennen dat ondanks intensieve campagnes het blijkbaar niet lukt om werknemers in loondienst te werven. Het bedrijf is daarom vooral aangewezen op arbeidsmigranten uit Polen. Die willen bijna altijd tijdelijk werken; de gemiddelde doorlooptijd van hun werkzaamheden als uitzendkracht is minder dan een jaar. Dus, bevestigt de rechter, er is geen sprake van verdringing van de vaste werknemers.

In cassatie

De OR gaat vervolgens in cassatie en verzoekt de Hoge Raad het oordeel van de Ondernemingskamer te vernietigen. Maar de Hoge Raad is het eens met de Ondernemingskamer. Het gaat hier niet om een ongewone groepsgewijze inlening en er bestaat geen adviesrecht als er sprake is van ‘meer van het zelfde’. Ook al wisselen de prijzen en condities van de raamovereenkomsten en de partijen waarmee die worden gesloten. De OR heeft geen argumenten aangevoerd van gewijzigde externe omstandigheden of ontwikkelingen die een herwaardering van het bestaande beleid zouden kunnen rechtvaardigen. Het besluit van de Ondernemingskamer wordt niet vernietigd.

Uitspraaknummer: ECLI:NL:PHR:2023:666